Mettre des salariés à disposition d’une autre entité paraît anodin. Dès que l’opération procède d’un bénéfice ou diminue les droits des travailleurs, elle bascule dans le délit de marchandage — une infraction qui, en cas de récidive, entraîne l’emprisonnement.

Une qualification pénale, pas une simple irrégularité

Le recours à de la main-d’œuvre mise à disposition — par une autre entité du groupe, un prestataire, un « tâcheron » — est une pratique courante. Elle devient pénale lorsqu’elle bascule dans le délit de marchandage. L’enjeu n’est pas une amende administrative : c’est une infraction, avec ce que cela emporte de responsabilité et, en cas de récidive, d’emprisonnement.

L’article 73 en pose la définition :

« Tout prêt de main-d’œuvre qui procure au prêteur un bénéfice quelconque ou qui a pour but ou résultat de diminuer les droits dont les salariés prêtés auraient bénéficié s’ils avaient été embauchés par l’employeur est interdit. Il constitue le délit de marchandage. »

Deux critères alternatifs, donc : le bénéfice tiré du prêt de main-d’œuvre, ou la diminution des droits des salariés concernés. L’un ou l’autre suffit. Une mise à disposition facturée avec marge, ou qui prive les travailleurs des droits qu’ils auraient eus en étant directement embauchés, entre dans le champ de l’interdiction.

Le piège du « tâcheronnage » sans direction effective

L’article 76 ferme une porte de contournement : lorsque des salariés sont recrutés par un tâcheron pour exécuter un contrat de tâcheronnage, ils « doivent travailler sous la direction et le contrôle effectifs du tâcheron » ; « à défaut, l’opération est constitutive du délit de marchandage ». Le critère décisif est donc l’autorité réelle : si, dans les faits, c’est l’entreprise utilisatrice qui dirige et contrôle les salariés présentés comme ceux d’un sous-traitant, l’habillage contractuel ne tient pas, et la qualification de marchandage resurgit.

Une action directe au profit des salariés

L’article 74 arme les salariés victimes : ils « peuvent demander directement à l’emprunteur de main-d’œuvre le paiement des sommes […] qui leur sont dues à l’occasion du travail accompli au service de celui-ci », tout en conservant la faculté d’agir contre le prêteur seul, ou contre le prêteur et l’emprunteur solidairement. Pour l’entreprise utilisatrice, cela signifie une exposition directe : elle peut être actionnée par des travailleurs qui ne figurent pas sur ses registres, comme s’ils étaient les siens.

Marchandage, sous-traitance, mise à disposition : où passe la ligne ?

Toute mise à disposition de personnel n’est pas un marchandage. La ligne se trace à partir des deux critères de l’article 73 et du critère d’autorité de l’article 76. Une sous-traitance réelle — où le prestataire exécute une prestation définie, avec son propre encadrement, sa propre organisation, son propre matériel, et conserve la direction effective de ses salariés — relève d’une logique licite. Le basculement intervient lorsque l’opération se réduit, en réalité, à fournir de la main-d’œuvre : l’entreprise utilisatrice dirige et contrôle les travailleurs, le « prestataire » n’apporte que des bras, et l’opération dégage un bénéfice ou prive les salariés de droits.

Le risque n’est pas seulement celui de l’employeur utilisateur. L’article 74 ouvre l’action directe non seulement aux salariés, mais aussi aux organismes créanciers des cotisations afférentes aux salaires en cause. La requalification d’une opération en marchandage peut donc se traduire, à la fois, par des réclamations salariales et par des appels de cotisations sociales — deux fronts pour une même pratique.

La sanction : amende, et emprisonnement en cas de récidive

L’article 189 sanctionne le délit de marchandage prévu aux articles 73 et 76. Sans nous attacher à un montant précis — les barèmes du Code, hérités de 1996, sont à vérifier au regard d’éventuelles réévaluations — l’économie de la peine est claire : une amende, alourdie en cas de récidive, assortie alors d’un emprisonnement. Le texte précise même que, pour les infractions aux articles 73 et 76, « l’emprisonnement est obligatoirement prononcé en cas de récidive ». La récidive fait donc passer le marchandage d’une sanction pécuniaire à une peine privative de liberté.

Sécuriser les mises à disposition

La prévention tient à quelques questions simples : l’opération procède-t-elle d’un bénéfice tiré du prêt de main-d’œuvre ? Diminue-t-elle les droits des salariés concernés par rapport à une embauche directe ? Qui, dans les faits, exerce la direction et le contrôle ? Selon les réponses, mieux vaut requalifier l’opération, internaliser l’emploi, ou recourir à un cadre de prestation de services réel où le prestataire conserve une autonomie effective. La responsabilité du chef d’entreprise pour les faits commis dans l’organisation du travail est un sujet à part entière : nous l’examinons sous l’angle de la délégation de pouvoirs.

Cet article approfondit un point développé dans notre dossier de référence : Conformité sociale au Tchad — ce que les employeurs étrangers sous-estiment.